N°9 31 décembre 2015

Droit du travail
THEME DE L'ARTICLE

> Droit du travail,

Jean-Emmanuel Ray

Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris-I)

 

Un an de droit du travail français


Comme nombre de droits du travail étrangers, le droit français [1] doit faire face à trois défis :

1. Un chômage de masse en hausse(en décembre 2014, 3,5 millions soit 10,4% au sens du BIT, et 123.000 chômeurs de plus sur l’année [2] ) provoquant de chaudes discussions entre juristes et économistes sur le niveau de protection des insiders (salariés sous contrat à durée indéterminée : en stocks , 85% des salariés) vs l’intégration des travailleurs précaires [3] , et surtout des outsiders dont le nombre croissant remet en cause ce que les Français aiment appeler leur « modèle social [4]  ».

Du droit du travail au droit de l’emploi ?Comme  auparavant, nombre de mesures prises en 2014 cherchent donc moins à protéger  les salariés en poste qu’à limiter les suppressions d’emploi ou à remettre au travail des chômeurs  . Ainsi des « accords de maintien de l'emploi » issus de la loi du 14 juin 2013 , qui permettent de réduire par accord d’entreprise  majoritaire les salaires contractuels pour une durée maximum de deux ans, contre l’engagement de  maintenir l’emploi de la collectivité de travail pour la durée considérée [5] .

Sans oublier la multiplication des « contrats aidés », directement ou indirectement subventionnés par l’Etat et au régime juridique très complexe [6] ,   pour les nombreux jeunes sans qualification ou « les chômeurs les plus éloignés du marché du travail » . Créés pour l’essentiel dans les collectivités locales, les services publics ou le secteur associatif vu la sélectivité du marché du travail classique ,  ils permettent certes de  limiter la montée statistique du chômage : mais  à grands frais et en créant à terme deux marchés du travail parallèles  .

2. L’irruption des nouvelles technologies , qui dans l’immédiat sont beaucoup plus destructrices que créatrices d’emploi [7] , et bousculent à la fois le statut de salarié et l’exécution du travail de ce dernier .

Conçu au début du XX° siècle pour la manu-facture « militaro-industrielle » avec son unité de lieu (l’usine),  de temps (la sirène) et d’action (la chaîne), reflet de l’autorité structurant à l’époque naturellement la Famille, l’École comme la Société , notre droit du travail manuel conçu pour reproduire un modèle unique (des millions de Ford T noires), est de moins en moins adapté au monde d’aujourd'hui , et a fortiori au monde qui vient .

Le crépuscule du droit du travail subordonné ?Car le critère du contrat de travail, la « subordination juridique permanente »,  est contreproductive  dans le secteur quaternaire : on ne fait pas travailler les neurones d’un travailleur du savoir comme les bras de l’homme-machine de Charlie Chaplin  : « L'organisation hiérarchique pyramidale est le meilleur système pour reproduire un modèle ou exécuter des décisions . Mais le pire pour innover ou partager des bonnes pratiques . C'est la révolution intellectuelle la plus difficile pour l'entreprise» (Benoît Sillard, Délégué interministériel aux usages de l'Internet ) .

Degré de subordination , institutions représentatives du personnel  (le Web 2.0 et les réseaux sociaux d’entreprise déstabilisent les corps intermédiaires, syndicats et représentants du personnel,  littéralement « court-circuités ») , tiers lieux et télétravail , risques en matière de santé : de la charge pondérale de travail de l’ouvrier (« 40 kgs maximum,   brouette comprise » R. 4541-9), à la surcharge informationnelle et communicationnelle du cadre….Aucun chapitre du Code du Travail n’échappe à cette rude métamorphose .

Ce modèle hiérarchique , que l'on retrouvait dans le système juridique, a certes permis pendant la parenthèse enchantée des « Trente Glorieuses » (1945-1975) une croissance économique à 6% et un chômage conjoncturel qui font aujourd'hui rêver. Mais il est contreproductif  dans le secteur quaternaire. Dans l’économie de la connaissance caractérisée par l'évolution rapide des techniques et des produits, tout ne peut pas être codifié à l'avance : ce sont la créativité et la capacité d'adaptation de chaque  salarié qui font la différence. 

Ce n’est donc plus la subordination qui est source de productivité, mais l’autonomie laissée à chaque salarié. Cela tombe bien.

3. Un rapport au travail différent.Car pour les jeunes collaborateurs plus soucieux d’équilibre vie professionnelle et vie personnelle [8] , leur « N+1 » ne devient leur « supérieur » que lorsqu’il a fait la preuve de son  expertise et son exemplarité .

Nés avec Internet , ils ne se connectent pas : ils vivent connectés , et travailler en mobilité –en dehors des bibliothèques pour les étudiants - est pour eux un réflexe : au temps des puissants  smartphones  et de l’informatique dans les nuages, pour les meilleurs d’entre eux,  être lié par une obligation de moyens, venir tous les jours au bureau à heures fixes relève de l’exploit  (d’ailleurs contreproductif en termes de résultat) : ils ont leur propre et puissant matériel , et acquis une culture du travail « Atawad [9]  » et d’échanges permanents grace aux réseaux sociaux  .

I / Deux mondes du travail qui divergent

Un siècle après la  Révolution fordiste qui a fondé le droit d’un travail manuel, l’irruption du Web 2 horizontal nous ouvre les portes de la Révolution Numérique . Elle génère deux mondes du travail, qui divergent chaque jour davantage .

A. Autonomie et pro-activité pour les travailleurs du savoir [10] . Exemple : l’obligation de résultat confiée au « leader » d’une équipe-projet internationale, où c’est la co-labeuration hors rang hiérarchique et fuseaux horaires qui est source de productivité,   peu important le lieu et les horaires d’exécution . Qu’il s’agisse de fatigue ou de pollution , les « tiers lieux de travail » et le télétravail au domicile sont devenus une nécessité dans nos grandes agglomérations : 32% des Parisiens passent plus de 90 minutes par jour dans les trajets….

Mais pour ces mêmes travailleurs du savoir très qualifiés, existe parfois aussi une sub/organisationau collectif très contraignante : quand un collaborateur prend du retard, ce sont ses collègues qui lui demandent, de moins en moins poliment, de ne pas ralentir toute l’équipe. Et ils subissent une charge communicationnelle et cognitive dont la mesure et le suivi sont plus délicats  que le port de lourdes charges sur un chantier de BTP .

B.  Sur-subordination. L’informatique et ses dérives , en forme d’autisme quantitatif aujourd'hui si répandu, permettent d’une part  de tout contrôler en direct, et à distance : des métiers difficiles mais  autonomes (routiers , taxis) sont désormais chrono-géolocalisés partout et tout le temps : adieu la liberté et les marges de manœuvre, distance n’étant plus signe d’indépendance.  

Mais aussi d’imposer une division du travail que Taylor n’aurait même pas imaginée : ainsi de ces méga-projets découpés en centaines de micro-tâches effectuées de façon répétitive par des travailleurs plus ou moins indépendants, dans le monde entier . Et plus près de nous, les salariées des centres d’appel contrôlés à la seconde près , ou les équipiers des gigantesques centres de logistique (ex : Amazon) ayant un casque leur donnant des ordres automatiques,  en continu.

La subordination a donc encore de beaux jours devant elle .

Problème : âgés de 50 à 70 ans, nos décideurs politiques et syndicaux n’ont pas tous perçu cette radicale métamorphose, et sont sur le plan économique évidemment nostalgiques des Trente Glorieuses, qui ont façonné notre Code du travail mais aussi leur façon de penser le social .

Or c’est aujourd'hui un tout autre exercice que vouloir  réduire le chômage avec une croissance presque nulle, ou d’assurer le maintien de l’employabilité de millions de salariés, souvent âgés,  dont les compétences sont aujourd'hui obsolètes avec l’irruption des TIC .

Synthèse ?

1. Lutter contre le chômage en attendant la croissance du seul travail salarié paraît  illusoire .Or l’un  des avantages des TIC  est ne pas avoir forcément besoin d’un Master 2 et d’un capital important pour se lancer , permettant à des jeunes dynamiques , sans qualification et souvent discriminés , de créer leur activité  . Bien sûr cette transition , ou la pluri-activité du « slasher » (salarié ayant à côté de son gagne-pain salarié une activité dans l’économie collaborative) ne s’improvise guère, et nécessite un solide accompagnement.

Certes , l’auto–entrepreneur, et autres « indépendants » dont le nombre a  explosé en GB [11] , ressemble pour beaucoup à un auto–employeur . Mais il faut pouvoir expérimenter des formules qui, en reprenant la présomption simple de non salariat , favorisent l’activité . L’arbre (habituel) des abus , et la crainte (récurrente) de la fraude fiscale et sociale ne doivent pas cacher la forêt de la dynamique individuelle et de l’émulation collective ainsi créée . « La subordination à vie n’est pas un idéal insurpassable »  (Alain Supiot) .

2. « Sécurisation des parcours professionnels » : déconnecter les droits du salarié du contrat de travail en cours : c’est le but de la loi du 5 mars 2014 «sur la formation professionnelle, l’emploi et la démocratie sociale » qui a voulu faciliter l’accès à la formation pour ceux qui en ont le plus besoin (chômeurs, jeunes sans qualification) , en les rendant davantage acteurs de leur évolution professionnelle [12] , tout en  faisant de la formation un levier de compétitivité pour les entreprises françaises .

La loi de sécurisation de l‘emploi du 14 juin 2013 prévoyait une obligation de négocier sur les orientations de la formation professionnelle dans l’entreprise,  et sur les objectifs du plan dans le cadre de la Gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences . Prenant acte de la fin du CDI à vie avec le même employeur mais en compte les nombreuses ruptures professionnelles que connaît un salarié aujourd'hui , la loi du 5 mars 2014 l’a complétée en créant le compte personnel de formation [13] , attaché au salarié quel que soit son statut, et non à l’entreprise .


II / Un nouveau droit collectif du travail

La boucle bouclée en 2014

« Quand on est fort, on décide, quand on est faible , on négocie ». Comme  partout dans le monde, le droit du travail  français est le fruit d’une culture nationale spécifique . En France , pays de Napoléon puis du Général de Gaulle, il est donc volontiers centralisateur et hiérarchique [14] ,  donc peu porté sur la recherche du consensus.  C’est d’ailleurs seulement avec la loi du 27 décembre 1968 que sont nés les délégués syndicaux dans l’entreprise, désignés par un syndicat représentatif et qui ont depuis le monopole de la négociation collective.



A. Plus de consensus et de transparence

pour moins de  contentieux et plus de compétitivité

Caractérisée sur le plan individuel par l’exceptionnel succès de la rupture conventionnelle [15] née le 25 juin 2008, cette recherche d’un consensus collectif a fait son Grand Bond en Avant avec la loi du 14 juin 2013 qui est lentement montée en puissance au cours de l’année 2014 : information-consultation du comité d'entreprise sur les options stratégiques , création d’une « banque de données unique » regroupant toutes les informations sociales et économiques , tenue régulièrement à jour et à disposition permanente des représentants du personnel car il faut jouer la transparence pour anticiper d’éventuelles restructurations tout en limitant le recours à Papa-Juge , présence de représentants des salariés au Conseil d'Administration des grandes entreprises...

Individuels ou collectifs , les conflits font bien sûr partie de la vie : mais le droit du travail  n’a pas à les encourager , et a fortiori les susciter .

B . Flexibilité négociée (1982-2014)

Le changement est ici considérable : de l’aménagement du temps de travail dérogatoire à la loi de janvier 1982 à une mobilité bien au delà du secteur géographique de 2013 en passant par la réduction d’une prime de branche au profit de trois jours de RTT , une large flexibilité interne et donc une compétitivité accrue est offerte au chef d'entreprise s’il peut signer un accord collectif avec des syndicats représentatifs. Accord qui peut être in pejus , c’est-à-dire « dérogatoire » à la loi depuis janvier 1982, mais également à sa convention de branche si les salaires minima et les classifications ne sont pas impactés (loi du 4 mai 2004).

Mais cette flexibilité pouvait-elle résulter de la signature de syndicats dont la représentativité était faible , alors qu’en France un accord s’applique automatiquement à 100% du personnel ?

Nécessaire légitimité 

C’était l’apport principal de la loi du 20 août 2008, séisme juridique et social.

- Légitimité des acteurs

Pour les syndicats de salariés , s’ils veulent pouvoir négocier et signer au niveau considéré, ils doivent tous les quatre ans et à tous les niveaux démontrer qu’au moins 8% (interprofessionnel et branche par consolidation)  ou 10% (entreprise) des salariés s’étant déplacés ont voté pour eux .

Coté patronats, aussi divisés que nos confédérations, au niveau interprofessionnel comme des branches la reconnaissance mutuelle ne suffit plus depuis la loi du 5 mars 2014 : même critères que pour les syndicats, mais ici l’audience électorale (quelle élection ?) a été écartée au profit d’un nombre minimum d’adhérents (8%), dûment contrôlé .

Résultats après enquête en juin 2017 .

Avec cette réforme de la représentativité  patronale de  2014, la boucle est donc bouclée : désormais tous les acteurs doivent avoir fait la preuve de leur représentativité  sur le terrain , dans le cadre considéré .

- Légitimité des accords .

Après les 10% pour négocier, un double verrou a aussi été fixé pour les accords par la loi du 20 août 2008 : côté syndicats signataires, seuil minimum de 30% des suffrages exprimés pour valider l’accord collectif, de 50% minimum pour s’opposer dans les huit jours de la signature, la jurisprudence  ayant rappelé le 4 février 2014 qu’ils étaient d’ordre public absolu . Verrous légaux conférant une bien meilleure  légitimité aux accords d'entreprise, aujourd'hui souvent dérogatoires.

Légitimité d’ailleurs renforcée loi après loi par le choix d’un seuil majoritaire réel , à 50% minimum : ainsi des PSE négociés et des accords de maintien dans l'emploi , et  depuis mars 2014 de l’accord de synthèse sur la qualité de vie au travail permettant de regrouper quatre négociations .

Le puzzle juridique est monté : reste à le faire vivre .

Les projets de début 2015 (ex : réformes des instances représentatives du personnel) montrent également une évolution vers des accords collectifs forcément signés à plus de 50% . Cette évolution ne sera sans doute pas sans influence sur les contrats de travail : si avant l’an 2000, il était impensable de faire plier les contrats individuels avec un accord collectif signé par des syndicats réunissant sur leur nom 9% ou 22% des suffrages exprimés, la « loi de la majorité » risque de jouer bientôt .


III / Les deux débats ayant dominé l’année 2014

En France , le juge du travail et en particulier la Chambre Sociale  de la Cour de cassation a un rôle essentiel, certains n’hésitant pas à écrire que « le législateur propose, le juge dispose ».

L’année 2014 (au sens large, comme le XX° siècle commençant en 1914),  a vu deux questions , essentielles  pour les Français, largement évoluer. 


A.    Le contrôle judiciaire  des avantages catégoriels : retour à la raison

Putsch judiciaire.«Pour l’attribution d’un avantage, la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence»

Rendu le 1° juillet 2009  par la Cour de cassation, l’arrêt Pain incitant le juge à contrôler la réalité et la pertinence de différenciations pourtant conventionnelles constituait un putsch judiciaire qui a  surpris à l’étranger ; remettant en cause la licéité d’avantages catégoriels issus de conventions collectives au nom d’un principe d’égalité par elle inventé , la Cour avait franchi le Rubicon . Comme l’avait alors écrit Gérard Couturier ,  « on atteint ici le degré zéro de la liberté contractuelle : que le juge de l’accord collectif ait à dire si la répartition des avantages conventionnels est conforme à la justice distributive, c’est un peu comme si le juge du contrat avait à dire si les obligations contractuelles sont suffisamment équilibrées au regard de la justice commutative » .

- En dehors des cas légitimement pourchassés de discriminationénoncés à l’article L. 1132-1 et des autres règles d’ordre public (ex : santé ou sécurité), à quoi servent la liberté syndicale et son jumeau le droit à la négociation collective,  droits fondamentaux de l’OIT repris par la CESDH et consacrés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, si les partenaires sociaux ayant donné tel avantage à telle catégorie professionnelle doivent ensuite venir s’expliquer devant papa-juge comme des enfants pris la main dans la confiture ? Semblant analyser un accord collectif à l’aune d’une simple mesure patronale déguisée , le juge oubliait une différence pourtant fondatrice du droit du travail partout dans le monde :  l'opposition entre l'acte unilatéral de l'employeur et cet accord de volontés au niveau collectif , signés par des syndicats représentatifs s’appliquant donc automatiquement à 100% du personne ,  avec l’échange souvent donnant-donnant qui en résulte en forme de savant équilibre,  social mais aussi économique  au niveau considéré .

Cette immixtion du juge , au nom d’un principe général d’égalité (par lui inventé) ,  pas des discriminations légitimement pourchassées,  était fort  contestable . Car un avantage conventionnel étant forcément  collectif , la fameuse « tête du client » ne peut jouer : cette différenciation est donc « objective». Elle semble par ailleurs nécessairement « pertinente » , puisque les partenaires sociaux à qui la loi a confié ce rôle ont choisi cette solution . Semblant analyser un accord collectif à l’aune d’une simple mesure patronale déguisée , le juge du droit oubliait une différence fondatrice du droit du travail  :  l'opposition entre l'acte unilatéral de l'employeur et un accord de volontés au niveau collectif , avec l’échange souvent donnant-donnant et donc indivisible qui en résulte .

Après avoir dû année après année multiplier les exceptions, la Chambre Sociale  par ailleurs submergée par des pourvois dans «  le pays qui n’aime pas la liberté , seule compte l’égalité » (Chateaubriand), a fini par revirer.

- Retour à la raison avec l’heureux revirement le 27 janvier 2015 .  «  Les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions collectives (…) sont présumées justifiées , de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ».

La Cour de cassation n’a hélas pas abandonné le principe de son contrôle sur les avantages conventionnels , comme le rappelle sans ambages son communiqué : « Le principe d’égalité de traitement reste donc applicable aux conventions et accords collectifs de travail, mais les différences de traitement entre catégories professionnelles, à tout le moins entre les catégories qui ont un support légal et entre lesquelles le législateur lui-même opère des différences, sont présumées justifiées ».

Avancée limitée donc , restant contradictoire avec ce qui précède : « L’expérience a montré que cette exigence de justification se heurtait à des difficultés tenant notamment au fait qu’elle pesait le plus souvent sur un employeur pris individuellement alors qu’était en cause une convention ou un accord conclus au plan national (…) . Indépendamment de ces difficultés, il pouvait être soutenu que les négociateurs sociaux, agissant par délégation de la loi, devaient disposer dans la mise en oeuvre du principe d’égalité de traitement d’une marge d’appréciation comparable à celle que le Conseil constitutionnel reconnaît au législateur ».

- Morale de cette affaire.Même le juge du droit juge au nom du peuple français : il ne peut aborder de façon identique sinon dogmatique un contentieux individuel portant sur une indemnité de préavis  ou une cause réelle et sérieuse visant un seul individu  , et celui portant sur l’annulation d’un plan de sauvegarde de l'emploi ayant conduit il y a deux ans au départ de 987 collaborateurs  , et a fortiori sur la validité d’une stipulation conventionnelle ayant visé dans le passé des milliers  , voire des centaines de milliers  de salariés .

Au delà du contentieux individuel mais aussi collectif de l’égalité de traitement , on pense évidemment aux conventions de branche ayant retenu le  forfait-jours pour les consultants , experts, et autres journalistes .

Là encore sur la base d’un principe jurisprudentiel ne figurant dans aucun texte  (l’obligation de sécurité de résultat), et malgré le nécessaire sauvetage de la convention collective  des Banques  (CS, 17 décembre 2014), elles font l’objet  d’une asphyxie jurisprudentielle finissant par remettre en cause ce système créatif mais équitable , et plébiscité par ses bénéficiaires .

Ces arrêts successifs vont hélas finir par étouffer ce système adapté à la révolution de l’immatériel, initié et mis en œuvre par des syndicats  représentatifs se voyant ainsi, entreprises et branches confondues , renvoyés au rayon des « idiots utiles » car sacrifiant par leur impéritie la santé des salariés . Et sont en train de ressusciter les contrôles horaires pour des cadres par définition autonomes  , nous ramenant au modèle militaro-industriel de la manu-facture .

Sans parler de l’oubli du très réaliste aveu ayant conduit en janvier 2000  Mme Aubry à  créer le forfait-jours  : vouloir mesurer à la minute près le temps de travail d’un travailleur du savoir est vain , et ne peut conduire qu’à la construction de magnifiques usines à gaz juridique plombant les entreprises françaises qui avaient trouvé avec ce système consensuel une solution équilibrée , certes loin des 35h , mais s’agissant de cadres qui ne veulent ni pointer, ni s’expliquer en détail sur leur « emploi du temps » . Et a fortiori perdre leur chers jours de repos : or si la convention de forfait-jours est nulle , rétroactivement ….

Le droit n’est pas fait pour créer « du beau contentieux » , mais pour trouver des solutions adaptées aux problèmes posés  .

Selon un sondage publié en décembre 2014 , 23% des cadres disent ne jamais se déconnecter , 22% rarement . Si 64% estiment que les TIC facilitent leur organisation personnelle ,  63% pensent aussi qu’elles perturbent leur vie personnelle et familiale : que certains d’entre eux travaillent au delà du raisonnable , au détriment de leur santé et de leur équilibre personnel et familial est une évidence .

Que le forfait-jours en soit la cause reste à démontrer . 

B / Fait religieux en entreprise 

Au  nom de la loi ? Au nom de ma foi ?

            « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses » . L’article 10 de la Déclaration de 1789 constituait une révolution pour la  « fille aînée de l’Eglise » depuis le sacre du roi Clovis en 496.  L’adverbe « même » résume en effet  des siècles sanglants de l’Histoire de France,ayant connu dans sa chair les guerres les plus atroces : celles de religions.   Conflits permanents entre 1562 et 1598, massacre de la Saint-Barthélemy en 1572 (3200 morts à l’arme blanche à Paris, 11 000 en province les semaines suivantes), massacres de familles entières de Chouans en 1796 (100 000 victimes), enfin le militantisme antireligieux du Petit Père Combes aboutissant à la loi de séparation de 1905, parfois mise en œuvre à coups de matraques. La France n’a donc pas de leçons à recevoir d’autres nations à l’Histoire fort différente, et dont certaines commencent d’ailleurs à se poser de sérieuses questions sur leur choix d’acceptation du communautarisme (ex : la Grande-Bretagne).

Le peuple français sait donc plus qu’aucun autre ce qu’il en coûte de faire passer la religion de chacun au-dessus de la loi de tous. Dans un grand et très rare consensus politique et social, «au nom de ma foi» passait donc derrière «au nom de la loi» ; et a été inventé le concept de «laïcité», parfois intraduisible dans d’autres langues.

En 1958,  le premier article de la Constitution française l’a confirmé : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale... » : «laïque » en deuxième place .
Pendant un siècle, ce  Yalta religieux  s’était appliqué sans difficulté majeure à des religions opérant une nette séparation entre préceptes religieux et  règles juridiques . Mais il se trouve en difficulté lorsque , comme dans le cas de l’Islam fondé en Arabie six siècles après Jésus-Christ dans un tout autre contexte par Mahomet, chef religieux à La Mecque mais aussi politique et militaire à Médine, sont édictés des préceptes communs . A fortiori s’agissant aujourd'hui de populations jeunes, en grandes difficultés d’intégration professionnelle mais aussi géographique , se réfugiant donc parfois dans un  communautarisme voire un intégrisme envahissants , y compris à l’égard des co-religionnaires .

Article 9 de la Convention EDH, qui fait… foi: «Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui

Même si en droit , l’opposition public / privé (laïcité-neutralité réservée aux seuls services publics : CS, 19 mars 2013 [16] , CPAM de Seine-St-Denis / principe de liberté religieuse dans le privé) est franche, dans les faits les rapprocher est explicable . La demande des employeurs privés comme de l’immense majorité de leurs salariés est la neutralité religieuse dans la vie professionnelle , les convictions de chacun restant en son for intérieur . Pas plus qu’il ne veut avoir affaire à un fonctionnaire militant , chacun souhaite d’abord « avoir la paix » avec ses collègues sur ces questions  personnelles mais pouvant vite déraper car touchant à des valeurs essentielles [17] . Bref, un droit à l'indifférence en forme de protection du collectif de travail face à la montée des intégrismes dans toutes les religions, afin ne pas aboutir à l’escalade des « accomodements raisonnables » canadiens aboutissant à des diktats minoritaires parfaitement déraisonnables .

Crèche Baby-Loup : Cinq juges successifs , cinq solutions différentes…

Avec si explosif mélange en France petite enfance  / éducation /  laïcité  , le feuilleton Baby-Loup  n’avait pas déçu .

Le 19 mars 2013 [18]  , la chambre sociale avait jugé discriminatoire le licenciement et donc ordonné la réintégration de la directrice adjointe refusant de retirer son voile  : la clause du règlement intérieur ("le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités développées par Baby Loup") instaurait selon elle "une restriction générale et imprécise ne répondant pas aux exigences de l’article L.1321-3" : elle était donc inopposable à la salariée : « Vu les articles L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail, ensemble l’article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que le principe de laïcité instauré par l’article 1er de la Constitution n’est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public ; qu’il ne peut dès lors être invoqué pour les priver de la protection que leur assurent les dispositions du code du travail ; qu’il résulte des articles L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail que les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but
 recherché »

Mais l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation avait adopté un point de vue très différent le  25 juin 2014, en ne cassant pas l’arrêt de rébellion de la Cour d'appel de Paris en date du 27 novembre 2013  :  « Attendu qu’il résulte de la combinaison des articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du code du travail que les restrictions à la liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ;



Attendu qu’ayant relevé que le règlement intérieur de l’association Baby Loup, tel qu’amendé en 2003, disposait que « le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités développées, tant dans les locaux de la crèche ou ses annexes qu’en accompagnement extérieur des enfants confiés à la crèche », la cour d’appel a pu en déduire, appréciant de manière concrète les conditions de fonctionnement d’une association de dimension réduite, employant seulement dix huit salariés, qui étaient ou pouvaient être en relation directe avec les enfants et leurs parents, que la restriction à la liberté de manifester sa religion édictée par le règlement intérieur ne présentait pas un caractère général, mais était suffisamment précise, justifiée par la nature des tâches accomplies par les salariés de l’association et proportionnée au but recherché » .  

Arrêt d’un grand pragmatisme donc,   en forme de discret syllogisme régressif : les enfants d’abord ! Il recadre d’abord la Cour de Paris [19] s’étant inspirée du bel article de notre regretté collègue François Gaudu [20] selon lequel des organismes religieux pouvant exiger de leurs salariés une attitude spécifique ,  une association privée non confessionnelle comme Baby-Loup prônant la laïcité-neutralité pour « vivre ensemble » , donc des convictions au moins aussi respectables , devrait pouvoir faire de même. Mais l’Assemblée Plénière rappelle le très roide état du droit : «L’association avait pour objet , non de promouvoir et de défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques, mais, aux termes de ses statuts, de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé » .
Un tel élargissement poserait une question de principe : la laïcité, conviction de certains et non plus valeur commune ?

Et dans l’entreprise privée classique ?

1 / Les impératifs de santé et de sécurité s’imposent à tous: la Cour de Strasbourg a ainsi légitimé le 15 janvier 2013 le licenciement d’une infirmière gériatrique ayant refusé de retirer l’ostensible croix qu’elle portait au cou : elle pouvait se blesser , mais aussi blesser des personnes âgées . Idem pour le port du casque dans le BTP , ou le salarié d’un chantier de désamiantage refusant de raser sa barbe, rendant inopérante la protection de son masque .

2 / Le respect des obligations contractuelles liées à l’activité.« Si l'employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salarié,  sauf clause expresse celles-ci n'entrent pas dans le cadre du contrat de travail. L'employeur ne commet aucune faute en demandant au salarié d'exécuter la tâche pour laquelle il a été embauché dès l'instant que celle-ci n'est pas contraire à une disposition d'ordre public » : la Chambre Sociale a ainsi validé le 24 mars 1998 le licenciement d’un boucher ayant subitement refusé de manipuler la viande de porc .

3 / Les exigences d’un client  justifie t’elle l’interdiction de signes religieux ostentatoires ?Le feuilleton Baby-Loup  n’avait pas résolu une question essentielle pour une entreprise classique : peut-elle interdire le port de signes religieux pour des raisons d’image , ou lorsque des clients se plaignent ?

S’agissant d’une hôtesse de British Airways portant ostensiblement une croix à son cou  , les juges britanniques avaient estimé que le but de l’entreprise , « véhiculer une certaine image et distinguer sa marque et son personnel »,  était légitime . Mais la Cour européenne des droits de l’Homme avait pris une position  différente le 15 janvier 2013 ; certes, « vouloir projeter une certaine image commerciale est  légitime » . Mais « au regard des circonstances où aucune atteinte réelle aux intérêts d’autrui n’a été établie, les tribunaux (britanniques) n’ont pas suffisamment protégé le droit de Mme X.  à manifester sa religion».

D’où l’intérêt de l’arrêt rendu par la Cour de cassation  française le 9 avril 2015 . Une ingénieure informatique porte un voile , y compris en clientèle : « ce port ayant gêné un certain nombre de ses collaborateurs » , un client exige du prestataire qu’elle le retire . Refus de la salariée, licenciement pour faute, contentieux pour discrimination. 

Licenciement  non discriminatoire, estiment les Prud'hommes puis la Cour de Paris : « Devant tenir compte de la diversité des clients et de leurs convictions,  le prestataire est amené à imposer aux employés qu’il envoie au contact de sa clientèle une obligation de discrétion respectant les convictions de chacun » ; en application de L. 1121-1 ,cette restriction est alors « justifiée par la nature de la tâche à effectuer et proportionnée au but recherché ». Pourvoi de la salariée  : « La gêne ou la sensibilité de la clientèle d’une société commerciale ne constitue pas un critère légitime justifiant de faire prévaloir des intérêts économiques ou commerciaux sur la liberté fondamentale de Mme Y. » .

Mais comme le rappelle aussi l’article L.1133-1 issu de la directive du 27 novembre 2000 ,  l’interdiction des discriminations  « ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante ,et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ».

Trois mois après l’assassinat de onze journalistes parisiens par des islamistes fanatiques le 7 janvier 2015, un an après l’arrêt de l’Assemblée Plénière  l’ayant désavouée,  c’est sur ce terrain communautaire que s’est prudemment placée la Cour de cassation , en posant à la Cour de Luxembourg une très précise question préjudicielle : « Constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, en raison de la nature d'une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, le souhait d’un client d’une société de conseils informatiques de ne plus voir les prestations de cette société assurées par une salariée portant un foulard islamique ? »



La CJUE y répondra dans un peu plus d’un an, et son analyse s’imposera dans les 28 pays de l’UE : ce qui est une bonne chose .  

La Chambre Sociale sera également tenue par son interprétation : ce qui ne doit pas lui déplaire sur un sujet aussi sensible.

Le 17 avril 2015   




[1] 88 % des actifs occupés y sont salariés .Les trois  fonctions publiques emploient pour leur part 5,5 millions de fonctionnaires, couverts par un statut de droit public.

[2] Dans la seule industrie, un million d’emplois a disparu depuis le 1° janvier 2000. Plus globalement, 600. 000 emplois salariés ont disparu depuis début 2008 .

[3] Les contrats à durée déterminée se raccourcissant , 84% des embauches ont eu lieu sous ce type de contrat en 2014 .

[4] Qui vise davantage la protection sociale que notre droit du travail  …

[5] Mais au 31 décembre 2014 , seulement…neuf accords de maintien de l'emploi avaient été signés, en raison de la complexité légale de leur mise en place .

[6] Souvent des contrats à durée déterminée très dérogatoires  (durée , cas de rupture avant terme…)

[7] « La vague de transformation digitale à l’œuvre depuis les années 2000 pourrait être aux cols blancs dans la décennie à venir, ce que la mondialisation et l’automatisation industrielle ont été aux cols bleus dans les années 1980-1990. Sur le marché de l’emploi français, 42% des métiers présentent une probabilité d’automatisation forte du fait de la numérisation de l’économie. Car pour la première fois, les métiers automatisables ne sont pas uniquement les métiers manuels : des tâches intellectuelles de plus en plus nombreuses sont prises en charge par les outils numériques [7].



Trois millions d’emplois pourraient donc être détruits par la numérisation à l’horizon 2025. Une telle évolution déstabiliserait en profondeur les classes moyennes françaises, car de nombreux emplois de service seraient visés . Certes la digitalisation de l’économie ouvre de nouvelles perspectives de création d’emplois, notamment dans les domaines de l’environnement, de la performance des entreprises, de la relation client et des nouvelles technologies elles-mêmes, qui sous-tendent cette évolution. Mais les emplois créés ne se substitueront pas aux emplois détruits, ni en termes de niveau de compétence requis, ni en termes de position sur la chaîne de valeur, ni en termes de répartition géographique » (« Les classes moyennes face à la transformation digitale »  , Roland Berger Consulting, novembre 2014,  www.rolandberger.fr/actualites )

[8] Voir le numéro spécial de la Revue “Droit Social”, février 2015 : “Droit du travail  et qualité de vie au travail” .  

[9] « Anytime, Anywhere, Any device »

[10] Mais il faut aussi raison garder : en 2014 , la France comptait cinq millions  d’ouvriers , sept millions d’employés  et quatre millions  de cadres .

[11] Aujourd'hui 15%  de la population active,  et 90% de sa croissance sur les trois denrières années .

[12] 3,5% seulement des Français âgés de 25 à 64 ans ont suivi dans l’année  une formation certifiante ou diplômante: beaucoup moins que de la zone euro (5,1%), en Espagne (7%), et légèrement moins qu’en Allemagne (3,8%).

[13] Un million de comptes ont été ouverts en janvier 2015.

[14] Jean-Denis Combrexelle , Directeur général du travail : « il faut  constater qu’en France la négociation, le dialogue social ne relèvent jamais de l’évidence.

Il faut, par exemple, dire au juge qu’il est important de laisser une marge aux partenaires sociaux et que, sans faire de l’accord collectif une zone de non droit, cela  suppose de sa part une dose de « self restraint » ;



Au juriste que le droit de la négociation n’est pas un simple  exercice intellectuel à réaliser sur telle ou telle partie d’un accord , mais qu’il forme un tout et qu’il y a derrière des enjeux essentiels pour les salariés et les entreprises ;



Au fonctionnaire que tout ne passe pas par la loi et le décret , et que le renvoi à la négociation peut être un moyen d’assurer une politique publique ;



Aux partenaires sociaux enfin , que la négociation est encore plus pertinente , même si elle est plus difficile, en période de crise (Droit Social , « Relations collectives du travail : La carte et le territoire », mars 2013) .



[15] Séparation à l’amiable contrôlée par l’Administration, et donnant droit aux mêmes allocations chômage qu’en cas de licenciement qui a largement contribué à faire chuter les recours aux prud’hommes  (- 23 % entre 2009 et 2012). En 2014, 333.596 ruptures conventionnelles ont été homologuées par l’administration, contre 314 380 en 2013. Depuis juillet 2008,  plus de 1,7 million ont été homologuées.

[16] Cass. Soc., 19 mars 2013 ,  CPAM Seine-Saint-Denis . « La cour d’appel a retenu exactement que les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé et que, si les dispositions du code du travail ont vocation à s’appliquer aux agents des caisses primaires d’assurance maladie, ces derniers sont toutefois soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu’ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires ;

Et attendu qu’ayant retenu que la salariée exerce ses fonctions dans un service public en raison de la nature de l’activité exercée par la caisse, qui consiste notamment à délivrer des prestations maladie aux assurés sociaux de la Seine-Saint-Denis, qu’elle travaille en particulier comme « technicienne de prestations maladie » dans un centre accueillant en moyenne six cent cinquante usagers par jour, peu important que la salariée soit ou non directement en contact avec le public, la cour d’appel a pu en déduire que la restriction instaurée par le règlement intérieur de la caisse était nécessaire à la mise en oeuvre du principe de laïcité de nature à assurer aux yeux des usagers la neutralité du service public »

[17] cf. J.-Ch. Sciberras: «Travail et religion: une cohabitation sous tension», Dr. soc., janvier 2010, p. 72.

[18] Soc., 19 mars 2013, n° 11 28.645, Bull. 2013, V, n° 75

[19] Cour de renvoi dans l’affaire Baby-Loup , 27 novembre 2013: « Une personne morale de droit privé, qui assure une mission d'intérêt général peut,  dans certaines circonstances,  constituer une entreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et se doter de statuts et d'un règlement intérieur prévoyant une obligation de neutralité du personnel dans l'exercice de ses tâches ». Voir J.E. Ray : « A propos d’une rébellion » , Dr. Soc. janvier 2014 p. 4.

[20] François Gaudu : « L’entreprise  de tendance laïque », DS décembre 2011 p. 1186 .Cette thèse s’appuiesur l’ arrêt CEDH (Grande Chambre) Lautsi / Italie du 18 mars 2011 : « Les partisans de la laïcité sont en mesure de se prévaloir de vues atteignant le « degré de force, de sérieux, de cohérence et d'importance » requis pour qu'il s'agisse de « convictions » au sens des articles 9 de la Convention , dès lors qu'elles méritent respect « dans une société démocratique » », ne sont pas incompatibles avec la dignité de la personne et ne vont pas à l'encontre du droit fondamental de l'enfant à l'instruction » .

François Gaudu : « La liberté religieuse autorise le prosélytisme ; les croyants ont le droit de penser, de faire savoir et de chercher à convaincre du fait qu'ils ont raison, et donc - la laïcité de l'État n'imposant aucun eucuménisme - que les autres ont tort ; tout comme les athées ont le droit de déclarer ridicules des croyances qu'ils ne partagent pas et de les combattre. Il existe des institutions religieuses, mais, surtout, les individus et des organisations (sociétés, associations)  à partir du moment où ils respectent les lois en vigueur, ont le droit de se montrer parfaitement indifférents à la question de la laïcité. C'est donc un choix idéologique de s'y référer, tout autant que celui d'une orientation politique, religieuse ou syndicale».

En résumé : selon le droit européen, un employeur dont l’éthique est fondée sur la religion mais aussi une croyance philosophique peut imposer à ses collaborateurs des obligations spécifiques (cf. CEDH, 23 septembre 2010 : licenciement justifié d’un cadre supérieur de l’Eglise mormone allemande pour des faits d’adultère). Si de telles institutions peuvent exiger de leurs salariés un comportement impactant aussi largement leur vie personnelle , une association prônant la neutralité et la laïcité afin d’assurer le "vivre ensemble" de 33 nationalités dans un quartier difficile défend des convictions au moins aussi respectables et doit pouvoir faire de même.Cette extension est rejetée par l’assemblée plénière, qui n’écarte pas toute "entreprise de conviction", mais réserve le concept aux associations ouvertement militantes. Et sans casser son arrêt, elle recadre nettement l’analyse de la cour de Paris : "Sont erronés les motifs de l’arrêt qualifiant l’association Baby Loup d’entreprise de conviction, dès lors que cette association avait pour objet, non de promouvoir et de défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques, mais, aux termes de ses statuts, de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé et d’œuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes sans distinction d’opinion politique et confessionnelle".
 

 

 

N°9 31 décembre 2015

Editorial