8. A propos des Rapports Doing business de la Banque Mondiale (Extraits)

§ 1. - Les atouts structurels de la tradition civiliste française

74. Accessibilité, sécurité et flexibilité, la nouvelle devise civiliste ? - On se souvient peut-être que Jérémy Bentham avait écrit une lettre ouverte au Président des Etats-Unis James Madison le 30 octobre 1811 pour lui suggérer d'adopter un code à la française (1). Sans doute les qualités du droit civil convenaient-elles à ce grand utilitariste de Bentham ! L'accessibilité du droit (A), sa sécurité (B) et aussi sa flexibilité (C) nous semblent constituer les trois principaux atouts structurels majeurs des systèmes codifiés. Or, les Rapports sont curieusement taisant sur deux premiers, cependant qu'ils nient le troisième : à plusieurs reprises, ils dénoncent la rigidité qu'ils croient pouvoir imputer aux systèmes de droit écrit, dont la technique législative serait sclérosante car la loi rapidement périmée.

A - L'accessibilité

75. Vigueur et modernité de la codification - La tradition civiliste française est, pour une très large part, structurellement fondée sur la codification. Codifier son droit, c'est le rationaliser, l'ordonnancer, le hiérarchiser, le rendre accessible à tous : autant de qualités indispensables à tout système juridique (2).

La meilleure preuve en est que, lorsque des conseillers techniques anglo-américains ont contribué à la rédaction de certaines lois commerciales des pays d'Europe centrale et orientale, ils ont adopté la méthode de la codification, comme l'ont fait tout naturellement, lorsqu'ils étaient sollicités, les conseillers venus de pays de tradition civiliste. Il n'y en avait pas d'autre à proposer. Dans ces pays qui doivent, en quelques années ou décennies, adapter leurs institutions à l'économie de marché, le seul instrument opérationnel est celui de la codification. Appelés eux aussi à tourner la page, les juges de ces pays ne peuvent fonder leurs décisions que sur la règle écrite, et non sur les précédents judiciaires (3). Ils ont en outre besoin de repères précis, objectifs, accessibles.

Ceci vaut, de plus fort, pour les pays qui, tels la plupart de ceux d'Extrême-Orient, n'ont pas de véritable tradition juridique (ni législative et moins encore judiciaire), parce que porteur d'une civilisation dont l'idéal s'exprime, non pas dans un ordre établi par une règle de droit (loi ou jugement) sanctionnée par la contrainte étatique, mais dans une harmonie résultant de comportements sociaux dont le respect est assuré par la réprobation qu'encourt celui qui brise un consensus (4). Des pays comme la Chine et le Vietnam ont entrepris de se doter d'un Code civil. Et, bien avant eux, c'est par l'adoption d'un Code civil, que le Japon entendit, à l'aube de l'ère Meiji, marquer, dans l'ordre juridique, son entrée dans la modernité (5).

Enfin, la tentation, pour certains, d'un Code civil européen peut être comprise comme une aspiration à un droit européen clarifié et ordonné, en la forme comme au fond (6) : comme une réaction à un droit qui souffre de l'inflation des réglementations comme des jurisprudences européennes, et aussi d'un déficit démocratique (7), faute de tout véritable contrôle législatif

76. Inconstitutionnalité de la loi française excessivement complexe - L'accès au droit est d'ordre matériel (1.) mais aussi intellectuel (2.), si bien que les impératifs d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi constituent, l'un et l'autre, des objectifs à valeur constitutionnelle (8) qui ont en commun de faire de la tradition civiliste une tradition également démocratique. Et, le 29 décembre 2005, le Conseil constitutionnel a même prolongé cette jurisprudence en se reconnaissant le droit de censurer la complexité excessive des lois qui lui sont déférées (9) : c'est reconnaître de façon éclatante que la loi se doit constitutionnellement d'être simple !

1. L'accès matériel : la connaissance de la règle

77. Le petit livre des lois rapproche l'homme de son droit - De toute évidence, la règle contenue dans un texte de loi ou dans un code est plus facile d'accès que celle qu'il faut extraire de décisions jurisprudentielles, fort longues et souvent peu explicites quant au domaine et à la portée de la règle de principe qu'elles posent (la règle non écrite fait parfois l'objet de strates successives d'interprétations jurisprudentielles, ce qui la rend parfois peu lisible, jusqu'à ce qu'une modification législative intervienne). A vrai dire, la common law n'est guère accessible à un non-initié. Même si les décisions des juridictions se lisent aisément, l'apparente simplicité est trompeuse : pour dégager la règle de droit (ratio decidendi), il faut être un véritable expert et l'un des obstacles majeurs que la common law doit aujourd'hui surmonter est celui de l'excès d'information qui menace tout l'équilibre du système, plus sûrement encore que l'abondance des lois et arrêts dans les pays de tradition civiliste. Ainsi, dans la préface de son ouvrage significativement intitulé English Private Law, Peter Birks, professeur à Oxford, observait que "le plus grand problème que doit surmonter la common law au début de ce nouveau siècle est le trop-plein d'information" ("information overload"). La masse des décisions jurisprudentielles désormais accessibles par internet " soumet les méthodes traditionnelles de la common law à un "énorme stress" et "la doctrine du précédent elle-même commence à se briser lorsque les précédents deviennent si épais et si fréquents" (10). Joint à cela que, même en terres de common law, les lois prolifèrent, ce qui ajoute à la mutation du paysage d'antan : suivant un rapport établi par une commission anglaise, "Le gouvernement est responsable d'un torrent de législation -plus de 2000 pages de lois nouvelles en 1991-. Mais il n'a rien fait pour rendre la loi nouvelle plus compréhensible" (11).

Autant de raisons pour lesquelles le modèle de common law est peu exportable.

Les juristes des pays de common law l'ont du reste parfaitement compris, qui utilisent la technique de la codification à des fins de clarification du droit. Aux Etats-Unis comme au Royaume-Uni, la prolifération des lois est considérable ; des compilations officielles ou privées existent, elles sont parfois dénommées codes (ou bien encore Revised laws ou Consolidated Laws) ou restatements of the law lorsqu'il s'agit d'essayer de faciliter l'accès à une jurisprudence à la fois fine et trop subtile pour le justiciable. L'expression ne doit toutefois pas induire en erreur : ces codes, souvent construits à partir d'un plan peu familier au juriste civiliste, n'ont pas pour objet la refondation de la matière envisagée. Œuvres de consolidation, elles ne sauraient en aucune façon constituer le point de départ de l'élaboration et du développement d'un droit nouveau (12). A cet égard, elles sont même d'une moindre ambition que les codifications dites à droit constant ou encore administratives des pays de droit civil. Car ces codifications à droit constant, réalisées en nombre depuis plusieurs années (13), ne se bornent pas à empiler les textes, mais les ordonnent. Or cette mise en ordre révèle les lacunes et les contradictions du droit existant, comme elle en dégage les lignes de force. Elle peut ainsi préparer une codification normative. Aussi est-ce à juste titre qu'a pu être récemment dénoncée la "coquetterie intellectuelle qui incline à dénoncer à tout crin la codification" à droit constant : le code est un instrument irremplaçable qui "rapproche l'homme de son droit" (14)...

2. L'accès intellectuel : l'intelligibilité de la règle

78. Langue populaire des grands Codes - Les qualités formelles des codes français ont de tout temps été unanimement louées. Conformément au voeu de ses rédacteurs, le Code civil français est clair, intelligible par le plus grand nombre. On y trouve sans peine de nombreux articles dont la rédaction en un français usuel, et non réservé aux seuls initiés, atteste la volonté de leurs rédacteurs que la règle soit immédiatement comprise de ceux auxquels elle est destinée (15). C'est ce qui lui permit de devenir le code des Français, tandis que le Code civil allemand (BGB), entré en vigueur en 1900, était destiné aux juristes, comme en témoignent sa structure, sa technicité et sa langue. La où le Code civil allemand parle une langue savante, le Code civil français parle une langue "populaire" (16). Cette simplicité de l'expression fut aussi, au Québec, une préoccupation majeure des rédacteurs du Code civil de 1994, comme le révèle le dessein affiché d'énoncer une règle de droit "accessible au 'citoyen avisé', pure, autant que possible, de 'tout jargon professionnel'" (17).

Alors que l'inflation législative contemporaine a obscurci des pans entiers du droit, certains textes du Code civil français, ou du nouveau Code civil du Québec (18), constituent des modèles d'art législatif.

Et quel pays dispose d'un corpus cohérent de règles lisibles, rénovées et couvrant l'ensemble des procédures dans l'ensemble des juridictions de l'ordre judiciaire tel que le Nouveau Code de procédure civile qui doit tant aux travaux de Motulsky et du doyen Cornu ?

79. Génie de la langue française ? - Il est, d'ailleurs, permis de se demander si les qualités qui viennent d'être relevées ne seraient pas celles de la langue française : ne serait-ce pas de la langue en laquelle il est conçu et formulé que le droit français tire sa clarté ?

Une étude de légistique, trop peu connue, a pu conclure que, s'agissant de la transposition d'un même projet de convention européenne, la loi allemande était moitié plus courte que la loi anglaise, la loi française étant cinq fois plus courte que la loi anglaise (19). N'est-ce pas là la marque d'un génie francophone de l'écriture des lois et, plus généralement, du maniement du langage du droit (20) ?

Il a d'ailleurs été récemment signé, par de nombreuses personnalités de différents pays, un Manifeste en faveur de la langue française comme langue juridique de l'Europe, où il est relevé "que la langue française, comme jadis le latin, est celle qui offre, grâce à son vocabulaire sa syntaxe et sa grammaire, le plus de garanties de clarté et de précision, et qui réduit au minimum les risques de divergences d'interprétation" (21), manifeste qui trouve un appui scientifique notable dans l'ouvrage du Professeur Claude Hagège, "Combat pour le français" (22).

80. Droit démocratique - Fort de cette double accessibilité, matérielle et intellectuelle, le droit français est un droit éminemment démocratique. On ne le souligne pas assez : un droit n'est démocratique qu'à la double condition qu'il soit élaboré par la représentation nationale et qu'il soit accessible à tous les citoyens, même non spécialistes (23).

Ces mêmes qualités, qui, au-delà même du droit français, se retrouvent à des degrés divers dans les droits participant de la même culture juridique latine, expliquent que, selon les statistiques produites par l'Université d'Ottawa (24), plus de 150 Etats, représentant près de 60 % de la population mondiale, possèdent un système de droit écrit ou, à tout le moins, un système juridique mixte. De telles statistiques -même si elles doivent être maniées avec précaution, tant la classification en familles juridiques est parfois délicate- témoignent du rayonnement mondial de la tradition civiliste et de ses méthodes. A une époque où le droit devient chaque jour plus complexe à raison de la prolifération de ses sources (internes, européennes, internationales) et de l'instabilité de son contenu, mais où les chemins de la connaissance s'élargissent en autoroutes de l'information, un droit écrit et ordonné offre l'avantage de se mettre plus facilement en ligne et d'y être plus aisément consulté, tel qu'il est sur l'instant, en temps réel.

B - La sécurité

81. Un droit sûr - Récemment la Section du rapport et des études du Conseil d'Etat présentait ainsi les qualités "indépendantes du contenu même du droit" français et devant être absolument préservées : "droit simple, clair, intelligible dont la compréhension ne soit pas réservée aux spécialistes, droit de principes, cohérent donc prévisible, pratiquant une abstraction propre à faciliter son adaptation aux évolutions" (25).

Le droit français, en effet, assure la sécurité juridique. On l'illustrera en considérant ses sources et son esprit.

82. Contenu des règles en principe connu à l'avance - Du point de vue des sources, un auteur anglais, John Bell, a pu écrire que les French legal cultures, et donc singulièrement le droit français, se caractérisent par le double poids de la loi et du code, d'une part, de la théorie et des concepts, d'autre part (26). D'une part, en effet, si la jurisprudence s'est peu à peu élevée au rang des sources auxiliaires du droit, la tradition héritée de Montesquieu, qui fait du juge la "bouche de la loi", demeure : le juge, qui intervient dans la mesure nécessaire à l'interprétation et à l'évolution des règles (27), reste interdit d'arrêts de règlement (C. civ., art. 5). D'autre part, l'édiction de règles générales présuppose que soient dégagés et définis, par la doctrine, des notions ou des concepts autour desquels s'ordonne ou par lesquels s'explique le droit écrit.

Or un tel système de droit écrit, où la règle est connue par avance et formulée pour tous, présente, par rapport à un système de droit jurisprudentiel, où la règle n'est donnée qu'après coup et pour la solution de tel litige particulier, l'avantage de la sécurité pour les citoyens et les agents économiques : la règle est en principe connue ab initio avant que d'être révélée a posteriori par le juge. Et cet avantage en emporte d'autres : celui d'une égalité de traitement, qui tient à la généralité de la règle ; celui du moindre coût (28), qui tient à un moindre recours aux tribunaux (29).

83. Prévention accrue des litiges - Du point de vue de son esprit, le droit français, et plus généralement les systèmes juridiques de droit latin, considèrent que la prévention des litiges importe autant que leur résolution (30) : le droit se doit de promouvoir un ordre de paix, autant que d'organiser un ordre de bataille ; le procès est perçu comme le signe d'un échec du droit, plus qu'il n'est vu comme le lieu de son triomphe. Dans de tels systèmes, l'organisation d'une bonne preuve préconstituée relève des missions de l'État autant que celle d'une bonne justice (31) : il y existe, confié au notaire, un service public de l'authenticité, dont la mission est de prévenir le contentieux (32), comme il y existe, confié au magistrat, un service public de la justice, chargé de le traiter. Le conseiller Réal a tenu des propos restés célèbres sur cette complémentarité du notariat et de la magistrature : "[...]A côté des fonctionnaires qui concilient et jugent les différends, la tranquillité appelle d'autres fonctionnaires qui, conseils désintéressés des parties, aussi bien que rédacteurs impartiaux de leurs volontés, leur faisant connaître toute l'étendue des obligations qu'elles contractent, rédigeant ces engagements avec clarté, leur donnant le caractère authentique et la force d'un jugement en dernier ressort, perpétuant leur souvenir et conservant leur dépôt avec fidélité, empêchent les différends de naître entre les hommes de bonne foi, et enlèvent aux hommes cupides, avec l'espoir du succès, l'envie d'élever une injuste contestation. Ces conseils désintéressés, ces rédacteurs impartiaux...sont les notaires" (33).

De s'engager ainsi en présence d'un notaire, témoin officiel qui tient de l'Etat la mission de constater, d'authentifier les conventions des particuliers, les contractants tirent une double sécurité : parce que l'acte notarié a une force probante exceptionnelle, chacun est à l'abri de la mauvaise foi de l'autre, qui viendrait à contester l'existence, le contenu ou la date de son engagement ; et parce qu'il a force exécutoire, laquelle prolonge sa force probante (34), le créancier peut, sans devoir recourir au juge, procéder à une mesure d'exécution forcée contre le débiteur récalcitrant (35).

Comment, en présence de tels avantages, les Rapports Doing Business peuvent-ils considérer, péremptoirement, l'intervention d'un notaire comme un fardeau inutile ?

Au demeurant, le droit européen -dont nul ne prétendra qu'il serait d'inspiration exclusivement française- réserve à l'acte notarié toute la place qui lui revient, en le plaçant, au regard de l'exécution forcée, sur le même plan qu'une décision de justice. Le Règlement du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (36), et celui du 21 avril 2004, portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées (37), lui reconnaissent la même force exécutoire internationale. La Cour européenne de Strasbourg a jugé, dans le célèbre arrêt "Estima Jorge" du 21 avril 1998 (38), que l'acte notarié doit, comme une décision de justice, être exécuté dans un délai raisonnable, sous peine de porter atteinte au droit à un procès équitable consacré par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales : c'est que, là où il existe, avec le notariat, une magistrature préventive du procès, le droit à un procès équitable, qui inclut le droit à l'exécution du jugement dans un délai raisonnable (39), se double d'un droit à une prévention équitable, qui, à son tour, porte en lui le droit à une exécution diligente de l'acte notarié (40).

Dira-t-on que la sécurité juridique tient ainsi en échec l'efficacité économique ? Ce serait mal connaître le ressort des décisions bruxelloises, dont, toujours, l'impact économique est soigneusement pesé par leurs promoteurs... Simplement, on voit ici comment sécurité juridique et rationalité économique peuvent aller de pair.

C - La flexibilité

84. Distinction du cadre normatif et du contenu de la norme - D'après les auteurs du Rapport, les droits de source écrite ne présenteraient pas la même flexibilité que les droits jurisprudentiels. Constitutive d'un regrettable lieu commun, l'affirmation suivant laquelle les droits de common law seraient flexibles et les droits codifiés rigides nous paraît péremptoire et erronée. Si, de prime abord, la nature jurisprudentielle des droits de common law paraît facteur de souplesse, la réalité est en effet souvent autre : en droit anglais particulièrement, la règle du précédent (même assouplie et tempérée par la technique des distinctions) lie les juges tout aussi fermement, voire davantage encore, que les dispositions législatives du droit écrit envers les juges des pays de droit civil.

Surtout, il faut se garder de l'erreur courante qui consiste à inférer de l'existence d'un cadre normatif souple (par exemple prétorien en pays de common law) un contenu normatif flexible et, inversement, de celle d'un cadre normatif rigide (par exemple codifié en civil law) un contenu nécessairement rigide. Il suffirait en effet d'un article unique d'un Code reconnaissant une liberté contractuelle illimitée pour que l'erreur de raisonnement apparaisse de façon flagrante (41) ! Plus généralement, un droit codifié peut évoluer, et fort bien, grâce à trois facteurs principaux, qui tiennent à la vitalité de ses sources (1.), ainsi qu'à la généralité de ses règles (2.) et à leur caractère supplétif (3.).

1. La vitalité des sources

85. Subrogation textuelle au sein du Code civil - Si l'idée d'une codification uniforme et stable, placée dans une arche "sacrée", à savoir le Code civil, a pu faire partie d'un certain "mythe codificateur", la vaste fresque des métamorphoses du Code civil montre au contraire combien le droit civil codifié a su évoluer : le "corpus" a survécu, "remanié, mais non détruit" (42). Chacun sait que le droit des personnes et de la famille, y compris le droit des régimes matrimoniaux et, pour une large part, celui des successions, ont été entièrement refondus : ainsi, en particulier, des neuf lois soeurs qui, sous la plume éminente du doyen Carbonnier, surent garantir la "révolution tranquille" du droit de la famille et des personnes entre 1964 et 1977. Et la refonte du droit civil économique, déjà entamée, notamment pour respecter les engagements pris au sein de l'Union européenne (43), se poursuit : celle des sûretés est engagée ; celle des obligations (contrats et responsabilité civile) est attendue. Bref, le Code civil -qui, soit dit en passant, a su encadrer les procréations médicalement assistées comme les preuves biologiques, et accueillir l'acte électronique- bouge...

En outre, de nombreuses lois ont été adoptées hors le Code civil (44), et certaines se retrouvent aujourd'hui dans de nouveaux Codes, tels le Code commerce, le Code de la consommation ou le Code monétaire et financier. Aussi, si on s'en tient au seul droit contemporain des contrats, outre le droit "prêt-à-porter", autrement dit le droit commun édicté par le Code civil et enrichi par la jurisprudence, existent-t-il des droits "sur mesure", des droits spéciaux conçus dans la perspective des statuts et des besoins spécifiques des acteurs économiques (consommateur, professionnel, distributeur, salarié, etc.).

Ainsi, le droit civil français, droit écrit, droit codifié, n'a rien d'un droit rigide. A vrai dire, on inclinerait plutôt à regretter la trop courte vie des lois nouvelles, sans cesse remises sur le métier, et à s'inquiéter de la démultiplication contemporaine des lieux de production du droit. Et, précisément, le Code civil, modernisé mais non dénaturé sans cesse depuis 1804, pourrait bien, dans ce tourbillon de normes, tenir lieu de repère, de point fixe, de "phare" plus que bicentenaire : Code central, propice à la "subrogation textuelle" et dont les autres seraient les satellites.

86. Rôle moteur de la jurisprudence - En outre, il y a la jurisprudence... Dès la fin du XIXème siècle, et plus encore à la fin du XXème siècle, la jurisprudence française a su, avec pragmatisme et imagination : - d'abord, "découvrir" des règles dans des textes qu'elle a chargés d'un sens étranger aux intentions de leur rédacteur (exemple : l'interprétation de l'article 1384, al. 1er (45)) ; - ensuite, reconnaître à d'autres textes une portée jusque-là ignorée (exemples : l'interprétation de l'article 1134, al. 3, texte qui n'exige la bonne foi qu'au stade de l'exécution du contrat, et sur lequel elle fonde aujourd'hui une exigence de bonne foi tout au long du processus contractuel, notamment lors de la formation du contrat ; ou encore l'interprétation de l'article 1135, texte qui se borne à énoncer que les conventions obligent à toutes les suites que "l'équité" donne à l'obligation "d'après sa nature", et qu'elle "exploite" aujourd'hui pour introduire dans le contrat nombre d'obligations que les contractants n'avaient manifestement pas prévues (46)) ; - enfin, neutraliser des textes qui lui ont paru énoncer des solutions passéistes (par exemple, l'article 1129, suivant lequel l'objet de l'obligation doit être déterminé ou objectivement déterminable, et qu'elle a "désactivé" pour admettre la détermination unilatérale du prix dans les conventions de fournitures de biens ou de services ; ou encore l'article 1142, dont elle a ignoré la lettre pour se admettre l'exécution forcée en nature des obligations de faire et de ne pas faire).

Ainsi, grâce à l'audace des juges qui complètent la loi, l'adaptent et, parfois même, l'éludent, le droit français évolue, malgré l'immobilisme des textes, sans la rigidité de la règle du précédent. Un ouvrage classique de Henri Capitant, régulièrement mis à jour par MM. Terré et Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile (47), est un hommage rendu à la jurisprudence pour toutes les évolutions que le droit français lui doit, pour toutes les voies où elle a su l'engager.

2. La généralité de la règle

87. Flexibilité de la règle générale et impersonnelle - Exprimées en termes simples (48), les règles du Code civil français le sont aussi en termes généraux et non particuliers. Or, à la généralité de leur formulation, abstraite du détail, elles doivent leur souplesse et leur flexibilité, qui permettra à la jurisprudence de les adapter aux réalités nouvelles. Ainsi, dans le premier alinéa de l'article 1384, la Cour de cassation découvrira, à la fin du XIXème, un principe général de responsabilité du fait des choses, puis, à la fin du XXème, un principe général de responsabilité du fait d'autrui. De même, l'article 1134, par l'analogie qu'il établit entre le contrat et la loi, dans son alinéa 1, lui fournira la justification des solutions les plus rigoureuses déduites du principe de l'autonomie de la volonté, avant de lui fournir à présent, par la bonne foi qu'il exige dans l'exécution du contrat, dans son alinéa 3, le fondement de solutions novatrices que prône une conception plus humaniste des rapports contractuels. Et l'article 1135, longtemps resté dans l'ombre, sera alors appelé à la rescousse, pour densifier, notamment sur le fondement de l'équité et des usages, le contenu du contrat.

Ce sont des articles de cette facture qui ont, par ailleurs, permis de concilier la stabilité du droit écrit et l'évolution du droit vivant : ils assurent le changement dans la continuité. Certains, dont le numéro sonne comme un chiffre sacré, apparaissent comme les "sentinelles du droit civil français" : véritables "maximes", ils participent "du droit coutumier" (49). On a même pu dire que le Titre III du Livre III, intitulé "Des contrats ou des obligations conventionnelles en général" est comme "nourri d'intemporalité voire d'éternité" (50). Pour autant, les juristes français ne versent point dans un fétichisme ou une crainte révérencielle qui les paralyserait face à un Code qui serait intouchable : ce Titre III n'est pas intouchable. Il vient d'être réécrit -avec prudence, c'est-à-dire dans le respect de la tradition juridique française, sans rejeter l'innovation, dans un souci d'ouverture sur les autres systèmes juridiques, européens notamment- par une Commission présidée par M. Catala, parrainée par l'Association Henri Capitant : cet avant-projet a été officiellement remis au Ministre de la Justice le 22 septembre 2005 (51).

3. Le caractère supplétif de la règle

88. Vigueur et valeur de la règle supplétive - Le droit français distingue entre les règles impératives, qui s'imposent aux particuliers, et les règles supplétives ou interprétatives de volonté, qui, destinées à suppléer le silence des parties, peuvent être écartées par elles. Le droit des contrats spéciaux, en particulier, offre aux cocontractants des modèles très élaborés, ou des dispositions simplement supplétives côtoient des règles impératives qui relèvent d'un ordre public de protection (52).

Les mérites de ces dispositions supplétives sont nombreux.

En premier lieu, elles énoncent la règle qui, du point de vue du législateur, arbitre de l'intérêt général, est la meilleure (53). L'écarter est une liberté, certes ; ce n'en est pas moins dévier de la normale.

En deuxième lieu, lorsque les circonstances l'imposent, le juge peut les substituer à celles qu'avaient prévues les parties (par exemple, lorsque l'une des clauses du contrat est frappée de nullité).

En troisième lieu, elles dispensent les parties, lors de la rédaction de leur contrat, d'entrer dans le détail : elles leur épargnent la difficile tâche de tout prévoir. Peu importe, par exemple, que, dans un contrat de vente, les parties n'aient rien dit de la date du transfert de la propriété et des risques : la loi supplée leur silence (54). Et si, aujourd'hui, une certaine pratique, au rebours de la tradition civiliste, vante les contrats détaillés, n'est-ce pas inversement une des raisons de la hausse, parfois vertigineuse, des fameux "transaction costs" (55) ? Ce qui permet de douter de son opportunité : on y reviendra (56).

En quatrième lieu enfin, parce que les parties sont libres de les écarter si elles ne leur conviennent pas ou ne leur conviennent plus, elles laissent libre cours aux évolutions souhaitées par la pratique. Elles évitent que le droit n'impose des règles irréalistes, abstraites, obsolètes : elles n'interdisent pas aux particuliers ou aux entreprises de se doter, dans leur convention, de règles qui leur sont propres, qui conviennent le mieux à leur situation économique et sociale. Le droit français laisse ainsi le champ libre à l'imagination des entreprises, des associations professionnelles, des cabinets d'avocats afin que tous ces acteurs élaborent le droit qui, au fil du temps, leur semble le plus adapté (57) à leurs besoins. Souvent, d'ailleurs, la pratique contractuelle d'aujourd'hui annonce la loi de demain. Par où l'on voit que, dans un système de droit civil, la pratique trouve, parmi les sources du droit étatique, une place toute naturelle (58).

Ajoutons que l'importance des règles supplétives est d'autant plus grande que leur domaine ne cesse de s'étendre : jadis cantonnées, pour la plupart, dans le domaine du droit des contrats et du droit commercial, elles gagnent aujourd'hui d'autres secteurs du droit civil, comme le droit des sûretés réelles et même le droit de la famille. Et la contractualisation a aujourd'hui le vent en poupe (59) !

89. Conclusion - Concluons sur les atouts structurels de la tradition civiliste française.

D'abord, en citant Portalis, dont le célèbre discours décrit si merveilleusement l'esprit d'équilibre et d'ouverture du droit français : " De bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir; elles sont la source des moeurs, le palladium de la prospérité, et la garantie de toute paix publique et particulière : si elles ne fondent pas le gouvernement, elles le maintiennent ; elles modèrent la puissance et contribuent à la faire respecter, comme si elle était la justice même [...] Un code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu'elles ont été écrites ; les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours ; et ce mouvement, qui ne s'arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommes instruits, à l'arbitrage des juges. L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit, général des lois, à en diriger l'application. De là, chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s'épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation" (60).

Ensuite, en observant que, finalement, loin de figer l'évolution, les codes et les lois permettent au contraire de réaliser rapidement des mutations juridiques et d'opérer ainsi de véritables révolutions qui seraient difficilement réalisables par la voie jurisprudentielle, qui suppose fatalement du temps et parfois même un immense gaspillage d'énergie. Il est bien difficile de réformer sans en appeler à la technique, fondamentalement civiliste, de la règle générale et impersonnelle voire du code lui-même : l'accélération de l'histoire si chère à Maurice Halévy (61) s'accommode mal de la lente stratification de décisions nécessaire à la constitution de la case law. Aussi bien, les pays de common law sont-ils eux-mêmes contraints fréquemment de procéder, pour réformer, par voie de règles générales et impersonnelles (62). Si, donc, l'expansion de la common law s'observe dans la pratique des affaires, elle s'explique, non par des causes intrinsèques qui tiendraient à la supériorité de la common law, mais par des causes extrinsèques, aisément identifiables : puissance de l'économie américaine, prédominance de la langue anglaise dans le monde, formidable développement des cabinets d'avocats anglo-américains, poids de ces cabinets dans l'économie et la politique de leurs pays (63), et, peut-être, plus grande rentabilité de ce droit pour ces mêmes avocats (64).