7. Le droit comparé et l'efficacité économique - Yves-Marie Laithier

Il peut sembler curieux de rapprocher le droit comparé et l'efficacité économique, c'est-à-dire d'associer une méthode d'acquisition du savoir et une finalité pratique. Le rapprochement entre ces deux termes est pourtant effectué de deux manières, l'une connue, l'autre moins. La première manière, la plus connue des juristes français, consiste à apprécier l'apport du droit comparé à la problématique de l'efficacité économique en droit. L'apport de l'un à l'autre est réel et bénéfique. Il est réel puisque c'est par le biais du droit comparé que l'analyse économique du droit a été introduite (dans les années 1980) puis vulgarisée dans la pensée juridique française (1). Or l'analyse économique du droit est une analyse d'efficacité. L'apport est en outre bénéfique, aussi bien pour la science juridique que pour les juristes eux-mêmes. En effet, cette analyse contribue au réalisme du droit pour cette raison simple que dans le monde réel, la question de l'efficacité économique se pose. Or, comme le théorème de Coase vise à le démontrer, le droit a des répercussions directes sur le fonctionnement du système économique et en particulier sur son degré d'efficacité (2). Dès lors, s'il est souhaitable que les économistes n'ignorent pas les données juridiques -ce qui était l'objectif que Coase avait initialement en vue- il est pareillement souhaitable que les juristes prêtent attention aux conséquences économiques du choix d'une règle ou d'une décision par rapport à une autre. C'est dans cette optique, pour ne prendre qu'un seul exemple, que le comparatiste anglais Bernard Rudden avait pu attirer l'attention des juristes français sur les effets néfastes de l'obligation précontractuelle d'information qu'une analyse "morale" tendait à l'époque à étendre (3). Par ailleurs, et dans le prolongement de ce qui précède, l'analyse économique du droit préserve, quoi qu'on dise, le rôle des juristes. En effet, si l'on admet que le droit exerce une influence sur le fonctionnement du système économique et que l'efficacité est une finalité nécessaire, alors de deux choses l'une : soit les juristes ignorent cette dimension au nom d'un certain positivisme ou d'une conception du droit centrée sur l'art du juste plutôt que sur le moyen de réaliser des buts concrets (4) et d'autres qu'eux s'en empareront, soit les juristes se préoccupent de cet aspect des choses et ils pourront conserver ou tenter de conserver leur pouvoir (5). En invitant les juristes à emprunter cette seconde voie, le droit comparé renoue avec l'une des fonctions essentielles que lui reconnaissait Saleilles, à savoir la défense du droit civil (6). 
 

Si l'apport du droit comparé à la problématique de l'efficacité économique en droit est certain, il doit néanmoins être apprécié à sa juste mesure. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue qu'il n'existe aucun lien ontologique entre ces deux éléments. Ce qui explique, d'une part, que des auteurs français aient pu se pencher sur les répercussions économiques des règles de droit bien avant la naissance du comparatisme juridique (à la fin du XIXe siècle) (7), et ce qui explique, d'autre part, pour s'en tenir à l'époque contemporaine, que l'immense majorité des études d'analyse économique du droit menées en common law ne comportent pas la moindre dimension comparative. La séparation entre les deux éléments est donc nette.

 

Il faut, par ailleurs, souligner qu'en dépit de certaines apparences, le droit comparé n'est pas une discipline servile au service de l'analyse économique du droit. Au contraire, le comparatiste pourrait aisément montrer que plusieurs raisons qui sont à l'origine du succès de cette école de pensée aux Etats-Unis n'existent pas en droit français. Un premier facteur de différence tient au mode de rédaction des arrêts américains. Ces arrêts sont composés d'opinions de plus en plus longuement motivées, ce qui tend mécaniquement à diminuer le rôle de commentateurs dévolu à la doctrine universitaire, laquelle a trouvé dans l'analyse économique du droit une expertise lui permettant de récupérer une partie de son pouvoir. Un second facteur tient à la répartition des pouvoirs qui est telle que des questions éminemment politiques, comme, par exemple, l'interdiction de la publicité des cigarettes ou l'ampleur des études requises préalables à la mise sur le marché d'un médicament, qui seraient tranchées en France par le pouvoir exécutif ou le pouvoir législatif, le sont parfois aux Etats-Unis par le juge, de ce fait beaucoup plus réceptif aux analyses économiques (8).

 

Qui voudrait convaincre de l'absence d'asservissement du droit comparé aurait également beau jeu de faire état des nombreux articles publiés ces dernières années rédigés par des auteurs américains dénonçant, souvent avec véhémence, l'obscurité croissante de l'analyse économique du droit et la faiblesse de son apport quarante ans après son apparition (9).

 

En somme, le comparatiste peut s'enorgueillir d'avoir introduit l'analyse économique du droit dans les pays de tradition "civiliste", puis, quoique dans une moindre mesure, d'en avoir montré les limites. L'observation est indéniable mais trop connue pour que l'on insiste plus avant.

 

Il semble plus instructif de renverser la perspective et donc de se pencher, non pas sur l'apport du droit comparé à l'efficacité économique, mais sur l'apport de l'efficacité économique au droit comparé. C'est la seconde manière de rapprocher les deux termes du sujet et c'est celle qui nous retiendra parce qu'elle est la moins familière.

 

Qu'est-ce que l'efficacité économique peut apporter au droit comparé ? Cette question est récente. Elle a été posée pour la première fois au cours des années 1990, notamment sous la plume du comparatiste italien Ugo Mattei (10). A cette question, deux réponses ont pu être apportées. Certains ont vu dans l'efficacité économique l'explication de ce phénomène majeur que sont les transferts de droits d'un pays à l'autre. Si cela était établi, la contribution de l'efficacité économique à la science comparative serait alors considérable. Il n'est toutefois pas exclu que l'apport de l'efficacité au droit comparé soit plus limité et qu'il se borne à fournir un outil. L'efficacité économique serait un étalon à la lumière duquel peut être mesurée la place accordée par différents droits aux considérations économiques ou un étalon à la lumière duquel peut être appréciée la cohérence interne d'un droit.

 

Ce sont ces affirmations qu'il faut vérifier en se demandant si l'efficacité économique, plutôt que la cause de la circulation des droits (I), n'est pas simplement un instrument parmi d'autres de comparaison (II).

 

I - L'efficacité économique, cause de circulation des droits ?

 

La circulation des droits est un phénomène qui remonte à l'Antiquité, mais qui, exception faite de la réception du droit romain en Europe, n'est l'objet d'études approfondies que depuis quelques décennies (11). Ces études portent sur l'existence même du phénomène, évidente pour beaucoup, mais contestée par ceux qui estiment que le droit est trop intimement lié à la culture nationale pour pouvoir véritablement circuler (12). Les études portent également sur l'ampleur de la circulation des droits, sur son effectivité ou bien encore sur les facteurs qui la déclenchent. C'est précisément sur le terrain des causes que se situe la nouveauté. La circulation des droits s'expliquerait par leur efficacité économique intrinsèque. Telle est la thèse défendue qu'il convient de présenter (A) avant de pouvoir l'apprécier (B).

 

A - La thèse

 

La thèse repose sur une intuition simple : les droits qui concilient le mieux les valeurs d'efficacité économique et de justice sont ceux qui servent de modèles et ceux qui, par conséquent, ont le plus de chance de circuler (13). Cette intuition a été théorisée (1.), puis consacrée au plan institutionnel (2.).

 

1. La construction théorique

 

M. Mattei, principal auteur de la théorie, reconnaît aux comparatistes le mérite d'avoir perçu l'importance de la circulation dans l'évolution des droits et d'avoir contribué à la compréhension du phénomène (14). Mais il leur reproche de ne pas avoir réussi à expliquer de manière satisfaisante les causes de la circulation des droits -signe, toujours selon l'auteur, de leur relatif manque d'intérêt pour les explications théoriques- (15). Selon M. Mattei et ses épigones, qui se proposent donc de combler cette lacune, la cause prédominante de la circulation des droits se trouve dans leur efficacité économique intrinsèque (16). La théorie peut être résumée de la manière suivante.

 

Il est d'abord affirmé que chaque droit (tout au moins appartenant au monde occidental) contient des principes efficaces, qui certes sont parfois dissimulés derrière des notions juridiques ou la technicité des règles, mais que le comparatiste qui pratique l'analyse économique du droit est à même de découvrir (17).

 

Par ailleurs, toujours selon cette opinion, le droit est conçu comme une "chose" dans le commerce. Autrement dit, il existe dans la sphère internationale un marché des droits ouvert à la concurrence (18).

 

La thèse est alors que si un droit, ou un élément d'un système juridique, circule, s'il est choisi de préférence au sien ou à celui d'un autre, c'est parce qu'il est économiquement plus efficace que le droit du pays importateur. Le cas échéant, cette circulation fera suite au travail du comparatiste qui aura préalablement montré l'efficacité économique supérieure de telle ou telle règle ou de telle ou telle institution (19).

 

L'un des prolongements de cette affirmation est le suivant. Puisque le phénomène de transfert se répète sans cesse, il faut en conclure que l'efficacité économique n'est pas seulement la cause de la circulation des droits, mais qu'elle est également la cause de leur convergence (20). Si, en pratique, la convergence des droits n'est pas atteinte, ce peut être pour deux raisons très différentes. Soit les divergences tiennent au fait que la circulation entraîne en elle-même des "coûts sociaux". Et les partisans de la thèse vont jusqu'à présenter les traditions ou les cultures juridiques comme des entraves au libre jeu de la concurrence des droits ou comme des moyens stratégiques de préserver des situations "monopolistiques" (21). Soit les divergences demeurent car elles sont économiquement fondées. Si deux droits apportent à un problème donné une solution économiquement efficace, alors il est rationnel qu'il n'y ait pas d'emprunt d'un droit à l'autre (22).

 

Franchissant le seuil des cercles académiques, cette théorie a été immédiatement consacrée par des institutions officielles.

 

2. La consécration institutionnelle

 

Plusieurs institutions encouragent la circulation des droits réputés les plus efficaces ou les plus en harmonie avec le bon fonctionnement d'une économie de marché concurrentielle.

 

C'est le cas de l'Union européenne tant dans ses relations avec les Etats tiers que dans ses relations avec les Etats membres. Concernant les relations avec les tiers, ce sont les conditions imposées aux Etats candidats à l'adhésion à l'Union européenne qui doivent être évoquées. En effet, parmi ces conditions, que l'on nomme "critères de Copenhague" dans le langage diplomatique, se trouvent, entre autres, le respect de la primauté du droit, le respect des droits de l'Homme, le respect des minorités et leur protection, ainsi que la reprise de l'acquis communautaire, laquelle entraîne, par définition, un transfert de droit justifié principalement par des considérations économiques tenant au bon fonctionnement du marché intérieur.

 

S'agissant des relations avec les Etats membres, on peut se reporter, pour illustrer la consécration de la thèse, au Livre blanc sur la responsabilité environnementale présenté le 9 février 2000. Le régime spécial préconisé par la Commission dans ce document fut celui retenu dans la Directive du 21 avril 2004. Or le choix de ce régime fut indéniablement dicté par une exigence d'efficacité économique. En effet, le Livre blanc compare les coûts respectifs des régimes existants dans plusieurs systèmes juridiques, avant de conclure "qu'il est important, lors de la définition des caractéristiques du système de responsabilité environnementale, de s'interroger sur les raisons des différences de coûts de transaction entre les différents systèmes, et de ne pas retenir les éléments qui risquent de contribuer à accroître particulièrement ces coûts" (23). On ne saurait être plus clair : qu'il s'inspire du droit américain, du droit interne d'un Etat membre ou d'ailleurs, le système se devait avant tout être économiquement efficace.

 

Mettant de manière plus explicite encore l'accent sur les incidences économiques et se voulant comparatives, les études de la Banque Mondiale offrent également un bon exemple de l'institutionnalisation de la théorie. Chacun a à l'esprit les rapports Doing Business publiés chaque année depuis 2004. En valorisant les réformes entreprises et en élaborant un classement annuel et détaillé des différents pays, ces rapports incitent les Etats à adopter les règles et les institutions juridiques les mieux à même de favoriser le développement économique et la croissance. Pour la Banque Mondiale, une règle économiquement efficace est une règle qui a vocation à circuler, à se propager (24).

 

Mais la Banque Mondiale est avant tout une institution financière. Elle ne rédige pas seulement des rapports, elle agit. Depuis 1990, elle a soutenu quelque 330 projets de réforme juridique dans le monde et dépensé environ 3 milliards de dollars pour favoriser leur adoption et leur mise en oeuvre (25).

 

Etant donné l'accueil favorable réservé à la thèse présentée jusque dans les lieux de pouvoirs, il semble plus que jamais nécessaire de la soumettre à une appréciation critique.

 

B - Une appréciation critique

 

Avant toute chose, il faut préciser que ce qui circule, ce sont des règles, des notions, des institutions, des théories, des idées, mais jamais un droit dans son intégralité. Cette précision étant apportée, peut-on valablement soutenir que la circulation est causée par l'efficacité économique supérieure de l'élément transféré ? Une réponse négative s'impose. La thèse présentée pèche par son dogmatisme (1.) et par son simplisme (2.).

 

1. Une thèse dogmatique

 

La thèse est dogmatique en ce sens qu'elle possède un caractère affirmatif que rien n'autorise. Dans la plupart des cas en effet, il est tout simplement impossible de prouver que l'efficacité économique supérieure est la cause déterminante de la circulation, d'une part, parce que l'efficacité économique est une notion controversée que le comparatiste n'est pas mieux à même de cerner que les autres juristes (26), d'autre part, parce que la cause de la circulation est souvent inconnue ou refoulée (27).

 

De surcroît, même dans les hypothèses où les considérations économiques ont incontestablement joué un rôle dans la circulation du droit, rien ne permet d'affirmer qu'elles ont été la cause unique ou la cause décisive du transfert. Prenons par exemple l'importante réforme de la procédure civile anglaise entrée en vigueur en 1998. L'un des objectifs officiels, mis en avant par Lord Woolf dans son Rapport (28), puis explicitement consacré par la loi (29), était de faire en sorte que le coût de la justice soit proportionnel aux ressources des justiciables et de l'Etat. La réforme anglaise a exercé une réelle influence sur d'autres pays (30), ce que le rapport Doing Business 2008 n'a pas manqué de souligner (31). Mais il est bien évident qu'en dépit de la place officiellement reconnue à la gestion efficace des ressources, la circulation des règles anglaises est due à d'autres facteurs, en particulier un meilleur respect des droits fondamentaux du justiciable (accès au juge, célérité de la justice, etc.). Et l'emprise des droits fondamentaux a certainement été plus déterminante que la seule considération du facteur économique, même s'il existe entre les deux des zones de recoupement (32).

 

2. Une thèse simpliste

 

La thèse est par ailleurs simpliste quant à la méthode et quant au fond.

 

L'une des exigences élémentaires de la méthode comparative en droit est qu'une règle, une institution ou une notion ne doit jamais être isolée du système auquel elle appartient. En d'autres termes, l'objet de la comparaison ne doit jamais être séparé du contenu des autres normes ni des valeurs qu'elles incarnent. Or, l'accent mis sur la seule efficacité économique favorise cet isolement. Cette façon de procéder représente le dernier avatar de la méthode fonctionnelle. L'étude est concentrée sur les conséquences, et parmi elles uniquement sur celles d'ordre économique. Comme le relevait Jean Carbonnier, cette méthode axée sur les résultats "n'a pas peu contribué à rendre [les comparatistes] indifférents à tout ce qui n'était pas le droit dans sa technicité" (33). Les observations auxquelles elle conduit sont réductrices et partant faussées (34).

 

Le risque d'une méthode aussi étroite est en effet de s'interdire de comprendre pourquoi une règle a priori plus efficace que celle en vigueur dans un ordre juridique donné ne circulera pas pour cette seule raison. Par exemple, il existe en droit américain une procédure appelée "discovery" donnant aux parties l'accès aux pièces utiles à l'instruction de l'affaire, que celles-ci soient en possession de la partie adverse ou en possession d'un tiers. Les juristes américains savent pertinemment que cette procédure entraîne un gaspillage de temps et d'argent et qu'elle constitue un obstacle à l'accès à la justice pour les moins fortunés. Ils savent également qu'il existe d'autres régimes, moins coûteux, plus efficaces, à l'étranger (35). La "discovery" sera-t-elle abandonnée pour ce seul motif ? Rien n'est moins sûr. Pour le comprendre, il suffit de la replacer dans son contexte. Ce régime de production des preuves s'explique principalement par le rôle relativement passif du juge, passivité qui elle-même s'explique par la présence d'un jury (y compris en matière civile), présence qui est constitutionnellement garantie et que personne ne songe sérieusement à remettre en cause.

 

L'autre risque d'une méthode aussi étroite est de ne pas voir que la règle ou l'institution qui circule peut perdre tout ou partie de son efficacité parce que l'environnement juridique du pays importateur n'est pas le même que celui du pays d'origine. Par exemple, comme M. Libchaber l'a justement souligné, l'introduction de la fiducie par imitation des droits de common law n'atteindra pas l'effet escompté car le droit français a accueilli l'institution sans accorder aux parties toute la liberté qui fait le prix du "trust" (36).

 

Simpliste d'un point de vue méthodologique, la thèse l'est également quant au fond. Supposer, comme le font les défenseurs de la thèse, que les transferts de droit sont le fruit d'une décision volontaire, prise par une autorité pleinement informée, rationnelle et à l'abri des luttes d'intérêts laisse pour le moins sceptique (37). Sans être nécessairement spontanée, la circulation est un phénomène moins calculé, qu'il s'agisse de son ampleur, de son effectivité et même de ses causes.

 

Pour s'en tenir aux causes, il semble assez vain de nier l'importance des autres facteurs mis au jour par les comparatistes, les historiens et les anthropologues. Ces facteurs sont, pour l'essentiel, les migrations de populations, par exemple de commerçants (38) ou de colons (39), le prestige du droit imité, c'est-à-dire le facteur qui suscite le désir d'obtenir ce qui est ou est supposé être supérieur (40), la faiblesse des modèles concurrents ou du droit local applicable (41), le contenu de l'enseignement universitaire (42), la construction d'ordres juridiques supra-nationaux (43), la contrainte (44), les effets de mode... Jusqu'à preuve du contraire, ces facteurs ont joué un rôle bien plus décisif que la seule efficacité économique, sans quoi nous ferions l'apprentissage du droit chinois ou même du droit singapourien, premier pour la troisième année consécutive du classement Doing Business (45). Force est donc d'admettre que le droit qui circule le mieux n'est pas celui qui favorise le plus la croissance économique (46).

 

La conclusion est claire : l'efficacité économique n'est la cause principale ni de la diffusion des droits hors de leurs frontières, ni de leur prétendue convergence. Cette affirmation sans ambages ne prive pas pour autant la notion d'efficacité économique de tout intérêt. A défaut d'être la cause de la circulation des droits, l'efficacité économique peut constituer un instrument de leur comparaison.

 

II -L'efficacité économique, instrument de comparaison des droits

 

L'efficacité économique est une sorte d'étalon universel à la lumière duquel les droits peuvent être comparés. En d'autres termes, l'intérêt de cette notion est d'introduire dans la comparaison juridique un élément constant supposé neutre et connu (47). La constance de l'élément tient au fait que les lois du marché et la science économique transcendent les frontières nationales ; de fait, l'efficacité économique est une notion dont la détermination et la compréhension ne dépendent pas d'un système juridique donné. Par ailleurs, l'élément de référence est supposé neutre et connu en quoi il se distingue, par exemple, du droit naturel ou de la justice. Pour l'ensemble de ces raisons, l'utilité de l'efficacité économique comme instrument de comparaison des droits est certaine (A). Mais c'est un instrument imparfait, qui porte en lui un risque d'erreur et de manipulation, et qui par conséquent ne doit être utilisé qu'avec précaution (B).

 

A - L'utilité de l'instrument

 

L'utilité de l'instrument doit être appréciée au regard des fonctions du droit comparé lui-même (48). L'instrument est donc susceptible de servir, d'une part, à l'amélioration de la connaissance (1.), d'autre part, à l'amélioration du droit national (2.).

 

1. L'amélioration de la connaissance (fonction cognitive)

 

S'agissant, en premier lieu, de l'amélioration de la connaissance, la comparaison menée à travers le prisme de l'efficacité économique ne permet pas de découvrir des différences entre les droits jusqu'alors inconnues (49). L'apport, plus modeste, consiste seulement à compléter ou renouveler l'analyse. Grâce à cet instrument, une réflexion va pouvoir être engagée sur l'opportunité de nouvelles règles, de nouvelles pratiques ou de nouvelles orientations politiques. En voici deux illustrations.

 

Confronté à l'alourdissement régulier de la charge financière de la responsabilité civile, le juriste français pourrait se demander si, à l'instar des droits allemand, anglais et américain, il n'y aurait pas lieu de faire varier la réparation du dommage en fonction du type d'intérêt lésé, notamment en privilégiant l'indemnisation du dommage corporel au détriment de celle du préjudice purement économique. Ce raffinement dans la définition du dommage réparable, accompagné de cette hiérarchisation des intérêts qui met la protection de la personne au premier plan, pourraient être l'un des remèdes à la crise de la responsabilité civile. Justifiée selon certains au plan économique (50), cette évolution aurait le mérite d'offrir une sécurité juridique plus grande en incitant les tribunaux français à moins utiliser la causalité pour réduire une responsabilité qu'ils n'osent pas officiellement limiter -principe de réparation intégrale oblige-.

 

A un tout autre sujet, on sait que la motivation de certains arrêts rendus par le juge anglais, américain ou communautaire (51) s'appuie explicitement sur un raisonnement économique. Par exemple, dans une affaire où la responsabilité d'une commune était recherchée pour n'avoir pas mis tous les moyens nécessaires à la réduction de la dangerosité d'un carrefour, Lord Hoffmann explique que l'allocation des ressources doit être efficace, que cet impératif commande certes la mise en jeu de la responsabilité de celui qui par sa faute cause à autrui un dommage, mais que cette responsabilité ne saurait être étendue à l'excès. S'il en allait autrement, ajoute l'éminent magistrat, la commune serait à l'avenir amenée à faire des dépenses importantes tant pour la prévention des accidents que pour assurer sa défense dans d'éventuels litiges, ce qui diminuerait en conséquence le budget communal de l'éducation et des dépenses sociales (52).

Une telle motivation est impensable dans un arrêt de la Cour de cassation où les considérations économiques sont inavouées ou au mieux contenues dans des avis ou des rapports rarement rendus publics. Pourtant, ces données sont présentes dans la majorité des affaires et il est vraisemblable qu'elles exercent une influence sur la décision du juge.

La question se pose alors de savoir si la référence explicite à ce type de considérations dans la motivation des décisions de justice serait profitable ou néfaste. Or s'il est vrai qu'une référence explicite aux considérations économiques peut faciliter la compréhension d'un arrêt (53), du moins lorsqu'elles ont été déterminantes, l'expérience étrangère montre cependant que loin de renforcer l'autorité du jugement et du précédent qu'il constitue, ce type de motivation la fragilise. La principale raison à cela est que l'argument d'ordre économique prête plus facilement le flanc à la critique que l'argument juridique (54). Et s'il en va ainsi, c'est parce que trop souvent des affirmations tiennent lieu de "raisonnement" économique (55).

 

Ces éléments sont de nature à enrichir la réflexion. Allant plus loin, certains voient dans la comparaison menée en termes d'efficacité économique le moyen, en second lieu, d'améliorer le droit national.

 

2. L'amélioration du droit national (fonction normative)

 

Le processus peut être divisé en trois étapes.

 

La première étape consiste à établir un modèle de ce qui est théoriquement efficace. Par exemple, il est démontré que la clause pénale ou les dommages-intérêts punitifs sont économiquement efficaces.

La deuxième étape consiste à comparer ce modèle à plusieurs droits nationaux pour vérifier s'ils y sont conformes ou non. Par exemple, la clause pénale est-elle admise (56) ? Les dommages-intérêts punitifs sont-ils accessibles ? Si un droit n'est pas conforme au modèle, les raisons pour lesquelles une règle a priori inefficace est en vigueur doivent être élucidées.

Enfin, dans une troisième étape, les conditions auxquelles un droit peut évoluer vers une plus grande efficacité économique doivent être indiquées. Par exemple, tirant profit de l'analyse économique et de la connaissance des droits étrangers, on pourrait montrer que les droits anglo-américains, qui admettent les dommages-intérêts punitifs, devraient reconnaître la validité des clauses pénales, de même que l'on pourrait montrer que le droit français, qui admet la clause pénale, devrait laisser place aux dommages-intérêts punitifs. Autrement dit, d'un point de vue strictement économique, la distinction des régimes juridiques de la clause pénale et des dommages-intérêts punitifs ne repose sur aucune justification solide (57).

 

Ce dernier exemple illustre bien comment l'efficacité économique peut enrichir la comparaison juridique. C'est néanmoins un instrument dont il ne faut pas surestimer la valeur.

 

B - Les limites de l'instrument

 

Les limites de l'efficacité économique comme outil de comparaison tiennent au fait qu'il s'agit d'un instrument insuffisant (1.) et orienté (2.).

 

1. Un instrument insuffisant

 

Eriger l'efficacité économique en instrument unique ou même principal de comparaison serait une grave erreur pour la simple raison que "le droit comparé étant une branche de la science juridique, les données qu'il recherche appartiennent au droit" (58). L'ensemble des facteurs contribuant à modeler le droit, c'est-à-dire ce que R. Sacco appelle les différents "formants" du droit (59), doivent être pris en compte. Ce qui comprend non seulement les formants formulés (par exemple, la loi, le règlement, le principe jurisprudentiel, etc.), mais également ceux qui ne le sont pas (par exemple, les usages, l'idéologie dominante, etc.) (60), en n'omettant pas d'inclure l'environnement institutionnel et l'Histoire. Toutes ces données sont indispensables. Procéder autrement, en se bornant à l'aspect économique des choses, c'est prendre le risque de véhiculer des idées approximatives (pour ne pas dire des clichés consternants) (61) ou de tirer des conclusions hâtives.

 

Par exemple, soutenir que l'absence de reconnaissance d'un devoir de bonne foi en droit anglais s'explique par le type de capitalisme appliqué dans ce pays (62) est, à notre avis, une analyse erronée. D'ailleurs, si cette raison était décisive, on ne comprendrait pas la reconnaissance de ce devoir en droit américain ou en droit écossais, c'est-à-dire dans des droits soumis à un type de capitalisme similaire ou identique.

 

Focaliser la comparaison sur l'aspect économique des choses, c'est également prendre le risque de faire des propositions malvenues. C'est ainsi, pour ne prendre qu'un seul exemple, que certains ont suggéré afin de réduire les coûts de la justice de suivre l'exemple anglais en limitant non seulement la possibilité d'interjeter appel mais également l'étendue du contrôle exercé par la juridiction du second degré. Cette proposition passe sous silence les différences institutionnelles entre les deux pays. La qualité des décisions rendues en première instance n'est pas nécessairement identique au Royaume-Uni et en France, Etat dans lequel les juridictions du premier degré sont composées, entre autres, de juges non professionnels ou de jeunes magistrats dont l'expérience juridique est sans commune mesure avec celle d'un juge anglais.

 

A cette première limite tirée de l'insuffisance de l'efficacité économique comme outil de comparaison s'en ajoute une autre relative à son absence de neutralité.

 

2. Un instrument orienté

 

La notion d'efficacité économique n'étant pas arrêtée, une précaution méthodologique élémentaire consiste à retenir une définition (63) et à s'y tenir. Ce qu'il faut souligner ici, c'est que le choix de la définition n'est pas neutre. Il implique un jugement de valeur. Par exemple, affirmer que l'indemnisation allouée en lieu et place de l'exécution escomptée est une sanction économiquement efficace à condition que l'évaluation soit correcte, repose sur une certaine conception de l'engagement et suppose admis sans réserve le caractère d'équivalent universel de l'argent.

 

La limite de l'instrument n'est pas l'absence de neutralité en elle-même. Après tout, on peut admettre avec Rodolfo Sacco que le comparatiste impartial, c'est-à-dire celui qui prétend traiter séparément droit et politique, est "lâche et coupable" (64). La limite de l'instrument tient à sa scientificité apparente, une apparence qui laisse à celui qui l'invoque le loisir de dissimuler des choix partisans. Face à cette situation, il appartient aux juristes en général (65) et aux comparatistes en particulier de dévoiler la dimension de l'argumentation cachée derrière.