5. Analyse économique du droit (Extraits) - Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau

18. L'analyse économique du droit propose de faire une relecture du droit dans cette optique. Cette relecture fait appel à ce qu'on a appelé "des sciences auxiliaires" du droit. Laisse-t-on ainsi le renard entrer au poulailler, vu que "[l]e postulat de ces sciences auxiliaires est [...] que les raisons du droit, s'il y en a, se trouvent hors du droit" et que le juriste, lui, "cherche à savoir si, en droit, son propre droit positif est fondé" (1) ? Le danger mérite d'être souligné, car on a parfois proposé au juriste, à partir de prétendues connaissances tirées des sciences sociales, des recettes désastreuses. Que l'on songe seulement à l'expérience du "busing" aux Etats-Unis (2). En croyant qu'un mélange social, et notamment racial, équilibré dans les classes améliorerait l'apprentissage des enfants provenant de milieux défavorisés, les tribunaux ont obligé les commissions scolaires à cesser la discrimination et à adopter des programmes de transport obligatoire pour atteindre ce but. Le "busing s'est attiré l'opprobre de 77 % des Américains (sondage Gallup en 1971) (3), a attisé l'antagonisme racial et n'a rien fait pour relever les résultats scolaires des jeunes noirs (4).
 

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Mais reconnaître le danger d'un emprunt aux sciences sociales ne veut pas dire y renoncer. Il faut certes chercher une assurance solide de la justesse des théories auxquelles on se propose de faire appel. Il serait cependant insensé de se priver de leur apport. Les sciences sociales sont en mesure de fournir au juriste un minimum de connaissances sur l'action humaine qui raffinent subtilement son intuition (5).

20. Nous voulons présenter dans ces pages une lecture du droit qui s'inspire de concepts économiques. Aux Etats-Unis, elle fait l'objet d'un courant intellectuel appelé "economic analysis of law" ou encore "law and economics". Il ne s'agit pas du droit économique, au sens français, qui regroupe les branches du droit comportant la réglementation d'activités "économiques" au sens traditionnel : les banques et la monnaie, la concurrence, le contrôle du commerce extérieur, la réglementation des professions, les régies publiques et le contrôle des entreprises privées qui rendent un service considéré d'utilité publique (6).

21. L'analyse économique du droit est plus ambitieuse. Elle part de la prémisse que les instruments d'analyse auxquels on fait appel pour comprendre le "droit économique" sont également applicables à d'autres branches du droit. Elle propose donc, à partir d'une conception de l'être humain et de ses rapports avec les autres, une relecture de l'ensemble du droit. Elle cherche à mettre au jour "l'économie du droit" (7). On ne saurait mieux exprimer le propos de l'analyse économique du droit que ne l'a fait le célèbre juriste belge, Monsieur Mertens de Wilmars, pour qui "[b]on nombre des institutions juridiques classiques, tels l'usufruit, l'accession ou la clause de réserve du droit de propriété ne sont rien d'autre qu'une réglementation de relations économiques subtiles. Toutefois, elles sont si profondément ancrées dans le droit positif que nous ne les percevons que comme des concepts juridiques, sans nous rendre compte de leur signification économique [...]" (8).

22. L'analyse économique du droit cherche à remonter à la raison d'être des institutions juridiques. Elle postule qu'elles exhibent une rationalité sous-jacente uniforme et propose les outils conceptuels pour la mettre au jour. L'analyse économique du droit ne se limite pas aux aspects "économiques" au sens restreint de ce qui touche le commerce, la monnaie, les banques et la concurrence. Elle ne recherche pas davantage les traces d'un calcul coûts-avantages qui se trouveraient dans la décision judiciaire ou administrative. Au contraire, elle croit pouvoir expliciter une logique dont les décideurs n'auraient pas forcément conscience et qu'ils ne traduiraient pas expressément dans les motifs de leurs décisions. En cela, l'analyse économique du droit rejoint la mission noble de la doctrine dans les systèmes civilistes. Elle est de déceler et d'exprimer l'ordre sous-jacent dans les écrits du droit positif, pour permettre aux juristes de le mieux comprendre et, par l'interprétation des concepts, d'étendre leur logique aux différends inédits susceptibles de se présenter.